Durante esta pandemia estamos asistiendo a fenómenos que me parecen extremadamente peligrosos. Por un lado, hay un recorte importante en los derechos de los ciudadanos en aras al bien común. Estamos inmersos en un “Estado de alarma” que cada vez se parece más a un “Estado de excepción”. Y esto no es una cuestión baladí, ya que, aun siendo situaciones extraordinarias y provisionales, el Estado de excepción requiere una aprobación parlamentaria, mientras que el Estado de alarma es declarado por el gobierno (art 116.2 Constitución), acordado por decreto del Consejo de Ministros, y dando cuenta al congreso de los Diputados, y pudiendo delegar la competencia al presidente de la CCAA. La duración máxima será de 15 días, y para su prorroga será necesaria la autorización del Congreso de los Diputados. Esta es la situación en la que nos encontramos actualmente.
Es muy importante tenerlo en cuenta, ya que la Constitución española, no solo contempla este supuesto, sino que, además aparecen otras figuras, como el citado Estado de excepción y Estado de sitio, reguladas en el art 116 de la Constitución y desarrollada por la Ley orgánica 4/81 de 1 de junio.
En un escalón más restrictivo al Estado de alarma encontramos el Estado de excepción (art 116.3 de la Constitución), que es declarado por el Gobierno, mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros y previa autorización del Congreso de los Diputados, es más, no solo porque se ha de concretar todos los puntos que afectan al Estado de excepción, sino porque también tiene una duración más limitada (30 días prorrogables 30 días más).
¿Porqué todo este preámbulo? Es en el Estado de excepción donde se podrán suspender y privar de determinados derechos (art 55.1 de la Constitución) como es el 19 (libertad de residencia y circulación) y en especial el art 18.2 DERECHO A DOMICILIO INVIOLABLE. Se ha de concluir que la actual situación de Estado de alarma no justifica en ningún caso la violación del derecho al domicilio, es para otra situación como el citado Estado de excepción y además no se presume, ha de especificarse de forma expresa. No es el caso. Por tanto, aunque estemos inmersos en una situación excepcional, no se justifican más medidas que las adoptadas. En conclusión: En Estado de alarma el domicilio sigue siendo inviolable salvo orden judicial.
Vamos al caso en concreto ¿La policía puede irrumpir en una fiesta ilegal en un domicilio -sin- orden judicial? Esa es la controvertida cuestión, y ha sucedido en Madrid, ante la proliferación de fiestas ilegales en los domicilios, en concreto en un piso turístico de Madrid el 21 de marzo, en la cual según el diario “El País” se ampara en una orden interna para entrar en domicilios en los que se celebren fiestas ilegales, que -supuestamente- permitiría una “patada a la puerta” contra actividades ilegales alegando un delito de desobediencia.
Fuentes del Ministerio del Interior (según TV3), aseguran que la policía se ampara en dos resoluciones judiciales que validan esta opción, basándose en los arts. 16.1, 16.5, 9 y 13 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana conocida popularmente como “Ley Mordaza”, y es que el acceso al domicilio, una vez solicitado el “Habeas Corpus” el magistrado afirmaba que la detención estaba ajustada a derecho por un presunto delito de “desobediencia grave a la autoridad”. Analicemos el supuesto, que no es otra cosa que “el fin justifica los medios”, aunque estos sean dudosamente legales y, por otro lado, la cantidad de delitos tampoco justifica una infracción de derechos.
Mi opinión como jurista, es que una vulneración no puede sustentarse en otra vulneración aún mayor, ya que no se trata de un “delito flagrante”, sino de una inspección administrativa y, por tanto, la policía no puede acceder a un domicilio sin la correspondiente orden judicial. El derecho a la privacidad debe prevalecer con todas las garantías. No se puede vulnerar la Constitución por un tema de cantidad. Se trata de preservar los derechos constitucionales de todos los ciudadanos en todos los supuestos. Y es que ya el precedente se dejó claro con la inconstitucionalidad del art 21.2 de la Ley Orgánica 1/992, de 21 de febrero sobre protección de la Seguridad Ciudadana (Ley Corcuera”), y allí también se hacía referencia a delito flagrante. En la misma sentencia se hace referencia a que la flagrancia no puede definirse en una ley… Y en estos casos se estaba hablando de delitos tan graves como el narcotráfico. El artículo fue derogado en su totalidad y declarado inconstitucional. Por lo tanto, en esta situación existe un precedente claro: La inconstitucionalidad de preceptos que de forma discrecional (o incluso arbitraria) permiten el acceso a un domicilio sin orden judicial.
Entonces, si nos encontramos ante un delito aparentemente de menor impacto social como es el de desobediencia… por no abrir una puerta sin orden judicial (¿?) ¿Cuál es realmente el problema de esta situación? Sin lugar a dudas la cantidad de delitos/faltas que se producen. El total de fiestas ilegales en Madrid superaron las 350 el pasado fin de semana ¿El volumen de incumplimientos autoriza a la policía a entrar en un domicilio (sea turístico o no) sin orden judicial? Por supuesto que no.
Las fiestas ilegales son un problema, y además son eso…ILEGALES ¿Pero una ilegalidad debe solucionarse con otra ilegalidad? Esa es la controversia. Por un lado, está la garantía de los derechos comunes frente a los particulares por la Ley de Sanidad, y el Decreto de Estado de alarma. En el otro lado de la balanza encontramos el derecho a la libertad de movimiento de los ciudadanos, el derecho a la restricción de acceso al domicilio por orden judicial, el derecho a la libertad de empresa, y el derecho de los trabajadores del ocio nocturno y restauración. Y en este caso en particular, etc. No hablamos de derechos de los ciudadanos, sino de su gestión y de orden público. Otro problema añadido lo encontramos en como se suspenden y su indemnización en el caso de actividades reguladas como son el ocio y la hostelería. En el extranjero se han limitado alguno de estos derechos, pero se han visto COMPENSADOS adecuadamente en países como Francia, Alemania o UK. Se entiende que ante una restricción parcial o total se debe establecer un justiprecio. En España la indemnización ha sido prácticamente inexistente. Hablar de lo que se hace en el extranjero, sin valorar lo que se hace aquí es simplemente perverso, ya que las situaciones iguales solo se producen en las mismas circunstancias, y este no es el caso.
Volviendo a nuestro caso, la falta de indemnización del sector, o el recorte en derechos, no justifica en ningún caso las fiestas ilegales. Deben condenarse y perseguirse siempre, ya que no ofrecen ningún tipo de seguridad y, además, ponen en riesgo la vida de las personas. Son -todas- absolutamente reprobables y peligrosas… Y no es solo un tema de pandemia. Las fiestas ilegales perjudican gravemente las actividades de ocio nocturno y hostelería, no solo económicamente, sino también a nivel de imagen. Y es que parece que con esto hayamos descubierto la sopa de ajo. El botellón y las fiestas descontroladas SIEMPRE han sido ilegales. Eran ilegales antes, lo son ahora, y supongo que lo serán en el futuro. Nada nuevo en el horizonte. Espero que una vez acabada la pandemia se esfuercen de la misma forma en perseguirlas, porque el ocio reglado es el único que ofrece todas las garantías.
Y lo que comienza a ser peligroso es que en el otro lado de esta situación tenemos el chivatazo… Al vecino que practica el voyerismo metido a inquisidor amateur y, además, con la policía abriendo -alguna- puerta a patadas. ¿Son estas medidas la solución? Creo que ya se tiene claro. Otra consecuencia negativa de todo esto, es que nos hace viajar en el tiempo a un mundo en blanco y negro, donde los derechos de los ciudadanos eran vulnerados de forma sistemática. Analicemos soluciones alternativas.
En nuestro ordenamiento jurídico queda claro que salvo algún supuesto extraordinario (como el que he apuntado en el Estado de excepción), la norma es que, cualquier intromisión o violación de la intimidad debe ir acompañada de la correspondiente orden judicial. Eso es indiscutible.
¿Cuál sería la solución? Un ocio seguro que elimine estas fiestas y garantice la seguridad de los ciudadanos: El sector del ocio nocturno, injustamente vilipendiado y criminalizado durante todos estos meses, ha estado aportando soluciones con estudios y pruebas que, hasta el momento, han sido completamente ignoradas. De hecho, esta es una de las soluciones alternativas a las fiestas ilegales: El control por parte de los agentes sociales con la supervisión de la Administración.
Porque lo que no se sostiene es atribuir a un colectivo una responsabilidad que no toca (como es el incremento de casos), cuando hace casi un año que el sector se encuentra cerrado. Esa es la realidad. También se ha de decir que se están aportando diferentes estudios prácticos con público, que han sido sistemáticamente ignorados por las administraciones, e incluso se ha ido más allá, con una prohibición expresa (absolutamente injustificada) de la figura del DJ en la CCAA de Valencia en relación a su trabajo.
En resumen: El remedio de la patada en la puerta es mucho peor que buscar soluciones con los agentes implicados (empresarios, asociaciones etc…). Nuestro sector (que está injustamente criminalizado e indebidamente indemnizado), debería participar en todas las acciones que se apliquen, porque nunca va de más un asesoramiento complementario, sobre todo si se aplican medidas restrictivas. La intervención en la elaboración de protocolos de seguridad por parte de profesionales del ocio nocturno, pueden aportar soluciones válidas. De lo contrario hablaremos de soluciones incompletas o parciales.
También se ha de decir que, no se convierte algo ilegal en legal, ni por la situación de Estado de alarma (como ya se ha comentado), ni tampoco porque lo aplique un órgano administrativo y sea refrendado por un par de sentencias de primera instancia. Es, sin lugar a dudas, el Tribunal Constitucional (en este caso el órgano supremo), el que decide si su aplicación e interpretación se ciñe a la Constitución, como ya sucedió con el art 21.2 de la “Ley Corcuera”.
En mi opinión, una patada en la puerta de un domicilio no se justifica con el hecho de que se trate de un piso turístico o no, o te excedas con el volumen. Siempre debe existir una orden judicial: Ese es el requisito. ¿Qué es sábado y son muchos?… Tampoco.
Pero para finalizar me gustaría dar un consejo: Mantén la legalidad, respeta SIEMPRE la normativa, y sé responsable. Si eres DJ, las fiestas ilegales no forman parte de la solución, como he expuesto, son un gran problema.
Rafa Mendoza
DJ – Abogado
Socio AEDYP
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